北京市第一中级人民法院
                                                                    刑事裁定书                                  （2011）一中刑终字第4129号     
原公诉机关北京市西城区人民检察院。
        上诉人（原审被告人）王某，女，46岁（1965年1月23日出生），汉族，出生地黑龙江省肇东市，小学文化，农民。因涉嫌犯非法经营罪于2010年12月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月8日被逮捕，现羁押在北京市西城区看守所。
         辩护人覃某，北京市某律师事务所律师。
        上诉人（原审被告人）鲁某某，男，28岁（1982年12月29日出生），汉族，出生地黑龙江省哈尔滨市，初中文化，农民，。因涉嫌犯非法经营罪于2010年12月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月8日被逮捕，现羁押在北京市西城区看守所。
        辩护人邢某某，北京市某律师事务所律师。
        原审被告人叶某，女，49岁（1962年2月8日出生），汉族，出生地北京市，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2010年12月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月1日被取保候审。
        原审被告人何某某，女，50岁（1961年3月25日出生），满族，出生地北京市，高中文化，无业。因涉嫌犯非法经营罪于2010年12月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月1日被取保候审。
        原审被告人姚某某，女，33岁（1978年1月1日出生），汉族，出生地江苏省吴县，高中文化，导游。因涉嫌犯非法经营罪于2010年12月1日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2011年1月1日被取保候审。
       北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人王某、叶某、何某某、姚某某犯诈骗罪，原审被告人王某、鲁某某犯非法经营罪一案，于2011年6月30日作出（2011）西刑初字第395号刑事判决，原审被告人王某、鲁某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问各原审被告人，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
 北京市西城区人民法院判决认定：
         一、2010年6月10日至2010年11月30日，被告人王某在北京大学某医院（以下简称某医院）、清华大学某医院内，多次持他人的社会保障卡，谎称卡主患病不能到医院就诊，骗取各种药品，致使医疗保险基金支出共计人民币10788.31元。
        2010年12月1日，被告人王某指使被告人鲁某某在某医院内，持他人社会保障卡，谎称卡主患病、自己是卡主亲戚朋友，骗取各种药品，致使医疗保险基金支出共计人民币4235.13元。 2010年8月2日至2010年12月1日，被告人王某伙同被告人叶某在某医院内，多次持叶某的社会保障卡，谎称叶某患病，骗取各种药品，致使医疗保险基金支出共计人民币16530.2元。经社会保险部门追缴，被告人叶某于二O一一年二月二十一日退还现金人民币16530.2元。
        2010年9月9日至2010年12月1日，被告人王某伙同被告人何某某在某医院内，多次持何某某及他人的社会保障卡，谎称何某某或他人患病，骗取各种药品，致使医疗保险基金支出共计人民币14996.1元。
        2010年10月27日至2010年12月1日，被告人王某伙同被告人姚某某在某医院、中国人民解放军北京军区总医院内，多次持他人的社会保障卡，谎称卡主患病不能到医院就诊，骗取各种药品，致使医疗保险基金支出共计人民币9125.28元。
        2011年6月28日，被告人王某将人民币27084.13元，何某某将人民币7498.05元，姚某某将人民币4562.64元退至我院。
        上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据在案证实： 1、证人杨某甲的证言。2、证人程某的证言。3、证人李某某的证言及辨认笔录。4、证人谭某某的证言及辨认笔录。5、证人王某某的证言。6、证人范某某的证言。7、证人何某某的证言。8、证人杨某乙的证言。9、证人奚某某的证言。10、证人葛某某的证言及辨认笔录。11、证人董某某的证言及辨认笔录。12、证人张某某的证言及辨认笔录。13、证人刘某的证言及辨认笔录。14、谭某某提供的借据。15、北京市人力资源和社会保障局医疗保险处出具的社保账户基本信息、费用明细、药品明细及病历本、处方笺、门诊收费专用收据。16、卡片。17、北京市公安局西城分局扣押物品清单。18、监控录像。19、物证照片。20、起赃经过。
       二、2010年12月1日，被告人王某、鲁某某、叶某、何某某、姚某某因诈骗药品在某医院东门外被抓获，并从王某的三轮车内查获药品45种，在鲁某某驾驶的轿车内查获药品22种，价值人民币71 952元；后在王某暂住地查获药品559种，价值人民币1 199 288.24元。
       上述事实，有经一审法庭举证、质证的下列证据在案证实： 1、被告人王某的供述。2、被告人鲁某某的供述。3、被告人叶某的供述。4、证人葛某某的证言及辨认笔录。5、证人李某的证言及辨认笔录。6、证人丁薇丽的证言及辨认笔录。7、证人蒋某某的证言。8、证人谭某甲的证言及辨认笔录。9、证人尹某的证言及辨认笔录。10、证人戴某的证言及辨认笔录。11、证人马某的证言及辨认笔录。12、北京市药品监督管理局西城分局出具的价值情况说明。13、北京市药品监督管理局关于王某等人未取得《药品经营许可证》经营药品的情况说明。14、北京市西城区药品稽查办公室的调查报告。15、北京市西城区药品稽查办公室说明。16、扣押物品清单。17、赃物照片。18、监控录像。19、起赃经过。20、北京市公安局西城分局展览路派出所出具的到案经过。
        北京市西城区人民法院认为，被告人王某单独或伙同被告人叶某、何某某、姚某某，以非法占有为目的，骗取医疗保险基金且数额较大的行为，侵犯了公共财产权利，扰乱了社会秩序，已构成诈骗罪；被告人王某伙同鲁某某违反国家药品管理规定，未经许可经营药品，情节特别严重的行为，扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。鉴于被告人鲁某某在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人王某、叶某、何某某、姚某某能如实供述自己的罪行，并积极赔偿医疗保险基金的损失，依法从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元，犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五万二千元。二、被告人鲁某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。三、被告人叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。四、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。五、被告人姚某某犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千元。六、在案扣押的退赔款人民币三万九千一百四十四元八角二分，发还北京市人力资源和社会保障局。七、在案扣押的赃物予以没收。
        上诉人王某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见均为：1、在王某暂住地被扣押的药品中存在着部分自用和大量药品的空箱子，且多数空箱子标注的药品为贵重药物，不排除药监部门在计算价格时将空箱子按照其包装计价了。2、原审法院程序违法，药监局出具的两份说明是在庭审后出具的，没有经过质证，不应作为证据采纳。3、王某非法经营的行为系犯罪预备或未遂，且不具有情节特别严重的量刑情节。4、鉴于王某系初犯，无违法所得，且认罪悔罪，积极退赔赃款，应对其从轻处罚并适用缓刑。
上诉人王某的辩护人向二审法庭申请对扣押的药品重新勘验和鉴定。
       上诉人鲁某某的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见均为：1、鲁某某涉嫌犯罪的3个情节中有两个均因数额不足不应认定为犯罪。2、即使认定为犯罪，原判认定鲁某某非法经营的数额有误。3、鲁某某系初犯、偶犯，又系从犯，且系犯罪未遂，情节轻微，又认罪悔罪，无继续危害社会的可能，请求法庭对其改判缓刑。
        原审被告人叶某、何某某、姚某某对原判没有异议。
        经二审审理查明的事实、证据与原判相同。本院经审核予以确认。
        对于上诉人王某及其辩护人的第1、2点上诉理由及辩护意见，经查，首先，王某未提供其患病的任何证据；其次，药监部门和公安部门联合执法时，扣押物品的全过程王某均在场，并在扣押物品清单中予以签字确认；再次，经法庭质证的北京市西城区药品稽查办公室出具的说明中证明扣押的货物包装完好，无破损、水迹、霉变、虫蛀和污染。在一审庭审后，一审办案人员又向北京市西城区药品稽查办公室进行核实，该办公室出具了两份说明证明查封扣押的王某暂住地的559种药品均为实际药品，对其暂住地发现的空盒、空瓶没有采取扣押措施；在查封扣押物品清单中，药品的包装单位均是按照医院的药品零售包装单位统计计算。上述两份说明与经法庭举证、质证的相关证据的内容基本一致，原审法院虽然没有对两份说明再次开庭进行举证、质证，但也未在判决书引用此证据，其程序未违反法律相关规定。故对上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
        对于上诉人王某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见，上诉人鲁某某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见中关于二人所犯非法经营罪系犯罪未遂的观点，本院认为，非法经营罪系行为犯，经营是一个过程，无论收购还是销售均系在非法经营过程中，王某、鲁某某的非法经营行为不属于犯罪预备或未遂形态。故对上述上诉理由及辩护意见，本院均不予采纳。
        对于上诉人王某的辩护人向二审法庭提出对扣押的药品重新勘验和鉴定的申请，经查，经法庭举证、质证的北京市药品监督管理局西城分局出具的价值情况说明证明，药监西城分局经参照《北京市医疗机构药品集中采购手册》（产品目录部分）及调整的《北京市医疗机构药品集中采购手册（部分中标成交产品价格列表）》查询、统计，清单中王某三轮车所涉及的45种药品价值为人民币33 287.92元，鲁某某驾驶的红色轿车内发现的药品22种价值人民币38 664.08元，王某暂住地药品559种价值人民币1 199 288.24元；因药监部门依据的“采购手册”系2010年10月30日发布，能够体现北京市药品的市场价格，且采取了就低原则，符合相关法律规定，应予采信；依照法律规定，只有在没有有效价值证明又无法查清实际价格的情况下，才需经价格鉴定机构的鉴定来确定涉案商品的价值；在王某暂住地扣押药品的全过程王某均在场并在扣押物品清单中予以签字确认；故王某的辩护人的上述申请，理由不充足，本院均不予准许。 
        对于上诉人鲁某某及其辩护人的第1、2点上诉理由及辩护意见，经查，王某和鲁某某在预审期间的供述均能证实，鲁某某来京后与王某共同居住，在其明知王某非法收药是为了出售的情况下，仍然帮助王某到医院持他人医保卡骗取药品并将收购来的药品运回暂住地共同保管，其行为符合非法经营罪共犯的构成要件，应与王某共同对非法经营的总额负责。故对其上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。
       本院认为，上诉人王某单独或伙同原审被告人叶某、何某某、姚某某，以非法占有为目的，骗取医疗保险基金且数额较大的行为，侵犯了公共财产权利，扰乱了社会秩序，已构成诈骗罪；王某伙同鲁某某违反国家药品管理规定，未经许可经营药品，情节特别严重的行为，扰乱了市场秩序，已构成非法经营罪，依法均应予以惩处。鉴于鲁某某在非法经营共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。王某、叶某、何某某、姚某某能如实供述自己的罪行，并积极赔偿医疗保险基金的损失，依法从轻处罚。原判根据各原审被告人犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对各原审被告人定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。对于王某及其辩护人的第4点和鲁某某及其辩护人的第3点上诉理由及辩护意见，经查，原判考虑王某等人积极退赃及鲁某某系从犯等情节，已对各原审被告人从轻和对鲁某某减轻处罚，现王某、鲁某某及二人的辩护人请求二审法庭再对其从轻、减轻处罚并适用缓刑，缺乏法律依据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉人王某、鲁某某的上诉，维持原判。
本院裁定为最终裁定。
 
 
 
                                                                                审  判  长   关芳  
                                                                                审  判  员   马惠兰
                                                                                代理审判员   江伟
                                                                                书  记  员   王妍雯