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关于“因受贿而进行违法活动构成其他罪的”是否实行数罪并罚的问题
时间:2015-03-17  来源:管理员  字体: [大] [中] [小]  [打印页面]  [关闭页面]  [返回上页]

1979年刑法对此问题没有规定,  《补充规定》第5条第2款规定:“因受贿而进行违法活动构成其他罪的,依照数罪并罚的规定处罚。”修订刑法没有采纳《补充规定》的这一规定。从实践看,涉及的案件和罪名很多。主要是涉及刑法第9章中的徇私舞弊犯罪和挪用公款、徇私舞弊低价折股、出售国有资产、用账外客户资金非法拆借、发放贷款(后改为吸收客户资金不入账罪)、违法发放贷款等罪名。行为人在触犯上述罪名时,如果其徇私是收受他人财物,或者为谋取私利、收受钱财而挪用公款、违法发放贷款等,可能同时构成受贿罪。对此,除根据《刑法》第399条第4款(该条原有3款,2002年的《刑法修正案(四)》将其增加到4款,而2006年的《刑法修正案(六)》又在前4款基础上增加一条)明确规定司法工作人员贪赃枉法,构成徇私枉法罪,民事、行政枉法裁判罪,执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪,同时又构成受贿罪的,  “依照处罚较重的规定定罪处罚”外,对其他徇私舞弊类犯罪(包括挪用公款等罪名)又涉嫌受贿罪的,如何处理,是否实行数罪并罚,法律没有明确规定。理论界分歧较大,有的主张应当数罪并罚;有的则反对数罪并罚,认为可以按照处理牵连犯的原则,从一重罪处罚。总之,没有一致的意见,甚至在一些权威专家主编的论著中,不同作者的观点也不一致。
   从实践看,由于没有司法解释来统一认识,各地做法很不一致,在不同案件中的做法也不一致。其中,对挪用公款同时构成受贿罪的,按照最高法院司法解释基本上实行了数罪并罚;对税务人员受贿并不征、少征税款的行为,多数也是按照受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪数罪并罚的。同时,不少案件也没有实行数罪并罚。为了避免对一些恶劣的渎职、滥用职权行为没有以渎职犯罪追究,一些地方对受贿人为行贿人多次谋取利益,其中有的谋利行为构成渎职犯罪,有的谋利行为不构成渎职犯罪的.在认定受贿罪中的“为他人谋取利益”时只认定不构成渎职犯罪的谋利行为,而将构成渎职犯罪的谋利行为单独认定为犯罪。此外,在行贿案件中,也存在行贿人的行为既构成行贿罪又构成其他犯罪的情况,对此,实践中不少案件是按照牵连犯从一重处理的。如王红梅、王宏斌、陈一平走私普通货物、虚开增值税专用发票案,被告人基于将货物走私入境的目的,而向海关人员行贿,构成行贿罪,并与走私普通货物罪构成牵连犯罪。对此,一审法院判决数罪并罚。被告人上诉后,某省高级法院审理后予以改判不实行数罪并罚,而是仅按走私普通货物罪从重处罚。但是有的则实行数罪并罚,主要是在同时构成行贿与挪用公款罪的案件中。如被告人辛某唆使并与国家工作人员共谋挪用公款160万元归自己使用,同时又行贿该国家工作人员,构成挪用公款共犯和行贿罪,法院就对其进行了数罪并罚。

主张应当数罪并罚的理由主要是:一是认为对牵连犯刑法总则没有规定不可以实行数罪并罚。二是从理论上讲,不同的犯罪构成要件是区分一罪与数罪的根本标准。行为人出于一个犯罪故意,实施一种犯罪行为,侵害一个犯罪客体,构成一罪,否则构成数罪。受贿罪与徇私舞弊等犯罪并不符合上述一罪标准,而是同时符合两个罪的构成,应认定两罪。三是实行数罪并罚,并不违反对同一行为禁止重复评价的原则。因为总是存在索贿、非法收受他人财物行为以及徇私舞弊等为他人谋取利益的行为,总共有两个行为。故不存在对同一行为重复评价的问题,相反只有数罪并罚才符合罪刑相适应的原则。四是实行数罪并罚,与《刑法》第399条第4款的规定并不矛盾。后者为特别规定,只适用特定情形,不具有普遍意义。

 

我们认为不应数罪并罚,上述主张没有充分的法律根据。理由如下:
   1.我国刑法理论界对牵连犯的处罚没有定论。所谓牵连犯,是指行为人实施某种犯罪(本罪),而方法行为或结果行为又触犯其他罪名(他罪)的犯罪形态。对牵连犯如何处罚,过去的通说是“从一重处断”原则。1979年刑法颁布以后随着特别刑法的颁布施行,如《补充规定》、《关于惩治走私罪的补充规定》采纳了数罪并罚说,理论界对牵连犯处断原则产生了不同主张,一是从一重处断说,主张对于牵连犯应按数罪中最重的一个罪定罪,并在其法定刑之内酌情从重判处刑罚。二是并罚说,主张对所有牵连犯均应实行数罪并罚。三是从一重处断和数罪并罚择一说(或称双重处断原则说),此种理论又有两种类型,其一为以法律规定为标准的双重处断原则说,即对于刑法无明文规定的牵连犯,应适用从一重处断的原则,对于刑法明文规定或明文规定予以并罚的,应实行数罪并罚。其二为以罪行轻重为标准的双重处断原则说,对于一般危害程度或轻罪的牵连犯,应适用从一重为标准。由于修订刑法分则中既有从一重处罚的规定,又有数罪并罚的规定(见第157条第2款,第198条第2款,第241条第4款)。因此上述争论仍将继续下去。对受贿又牵连犯罪的实行数罪并罚没有理论根据。


   2.对于因受贿而进行违法活动构成犯罪的,实行数罪并罚没有法律根据。对此,必须坚持罪刑法定原则,所谓罪刑法定原则,即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不得处罚”。《刑法》第3条规定“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处罚”。这一条被公认为是我国刑法关于罪刑法定原则的规定。(1)从刑法总则规定看,无论是1979年刑法还是1997年刑法,总则中均未对牵连犯的处断问题作出规定。刑法总则根本没有明文规定对牵连犯应实行数罪并罚,何谈根据刑法的一般原则进行数罪并罚。(2)从刑法分则看,修订后的刑法中既有对牵连犯实行数罪并罚的规定,如《刑法》第157条第2款“以暴力、威胁方法抗拒走私的”,以走私罪和阻碍国家机关工作人员依法执行职务罪,依数罪并罚的规定处罚;又有从一重处断的规定,如《刑法》第171条第2款“伪造货币并出售或者运输伪造的货币的”,依照伪造货币罪定罪从重处罚。对此,刑法有明文规定的,司法机关应坚决执行。在《补充规定》中曾规定,“挪用公款进行非法活动构成其他罪的”,“因行贿而进行违法活动构成其他罪的”,“因受贿而进行违法活动构成其他罪的”,均应实行“数罪并罚”。问题是上述规定在修订刑法第八章“贪污贿赂罪”中被全部删除,也即立法机关弃而未用。关于对牵连犯实行数罪并罚的规定,原来仅有六个条文涉及,即《关于惩治走私罪的补充规定》第10条第2款,现被修订刑法第157条第2款采纳;《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第3条第4款,为修订刑法第241条第4款所采纳;《关于严惩破坏金融秩序犯罪的决定》第16条第2款,为修订刑法第198条第2款所采纳。而唯独《补充规定》中的三个数罪并罚条款未被修订刑法所采纳。因而我们认为,对牵连犯问题,既然总则没有规定,分则规定又有不同标准,就应坚持法有明文规定的依法律规定办,法无明文规定的一律不能按数罪并罚论,否则就于法无据。具体到受贿、行贿、挪用公款案件中的牵连犯,修订刑法分则中没有规定数罪并罚,自不应实行数罪并罚。


   3.要考虑受贿罪的特殊构成。受贿罪在客观方面表现为利用职务上的便利,索取贿赂,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益。实践中只索贿不办事的并不多见,大多为搞权钱交易。表现为两个行为,一为索取、收受贿赂行为,二为为他人谋取利益行为。为他人谋取利益属犯罪客观要件而非主观要件,包括为他人谋取合法利益,俗称贪赃不枉法;为他人谋取非法利益,俗称贪赃枉法两种情况。当行为人为他人谋取非法利益,贪赃枉法时,其枉法行为同样属受贿罪的构成要件。如实行数罪并罚,其枉法行为在受贿罪中评价了一次,在他罪中又评价了一次,这就违反了对同一行为禁止重复评价的原则。同样,受贿罪主观上无疑是徇私,如再以此“徇私”认定他罪,也属重复评价。还应指出的是,受贿罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务行为的廉洁性,但是贪赃枉法时,还侵犯了国家的正常管理活动,侵犯同一客体,构成一罪的观点明显不适合受贿罪。


   4.关于受贿又枉法案件处罚之间的平衡问题。虽说修订刑法没有关于因受贿而进行违法活动构成其他罪的不实行数罪并罚的规定,但《刑法》第399条第4款对司法工作人员既构成徇私枉法等犯罪又构成受贿罪却作出了“依照处罚较重的规定定罪处罚”,明确“从一重处断”。而该条第1款规定的徇私枉法罪最高刑期为10年以上有期徒刑,民事、行政枉法裁判罪和执行判决、裁定失职罪,执行判决、裁定滥用职权罪的最高刑期为10年,而受贿罪可判处无期徒刑和死刑。因此,司法工作人员贪赃枉法,构成受贿罪,同时又构成徇私枉法罪等犯罪的,如受贿罪处罚较重,则按受贿罪一罪论处。一些论者认为,对于《刑法》第399条第4款的规定,因为刑法总则的规定可以适用于所有分则条款,而分则条款的规定只适用于该条款规定的情况,而不能在其他分则条款发生效力,所以该条的处罚原则不能适用于其他受贿而又构成其他犯罪的案件。我们认为孤立地看,这一主张无疑是正确的,但不能因此而认为其他受贿又牵连其他犯罪的案件就应实行数罪并罚。同时,我们认为不能否定《刑法》第399条第4款对其他又受贿又枉法即所谓“又贪赃又枉法”案件处理时的参照作用。否则,就会形成司法工作人员贪赃枉法案件不用数罪并罚,其他贪赃枉法案件却要数罪并罚的不平衡、不协调的尴尬局面。因为司法腐败导致人们有理无处讲,有冤不能申,直接侵害公民和有关单位的合法权利。徇私枉法、枉法裁判又受贿的,是职务犯罪中最为恶劣的犯罪之一,对此类犯罪不实行数罪并罚,对其他犯罪却要数罪并罚,这于情于理都是没有道理的,也不能令人信服。要么,就是《刑法》第399条第4款规定本身就是错误的。


   5.从刑法解释论角度而言,我们认为应强调有利于被告和罪刑法定等法制原则。正如甘雨沛教授等指出的,“刑法解释的原则,首先要求体现罪刑法定主义原则的精神”,“在适用刑法的解释上,抱极为严肃、极为审慎的负责态度”,“可定罪可不定罪的,一般不定罪;可轻可重的一般轻判”,“在诸多复杂的犯罪情况和情节中,在有利被告与不利被告的交叉情况和情节中,一般是抵消或采取有利方面”。从修订刑法看,总则分则均无受贿又牵连其他角度出发,也不能实行数罪并罚。
   此外,虽然修订刑法对犯受贿罪的处罚仅规定“根据受贿所得数额及其情节”,依照贪污罪的处罚标准进行处罚,删除了《补充规定》第5条有关受贿罪的加重犯的有关规定,法律规定有不完善的地方,但司法机关仍然可以在法律规定的幅度内在判处一罪时做到从重处罚。总之,目前各地做法不尽一致,在不同案件中的做法也不尽一致,有的案件如税务人员受贿同时有不征、少征应缴税款行为的,一般以受贿罪和不征少征税款罪并罚,受贿同时有徇私舞弊减刑、假释的,也实行并罚;而在其他很多案件中又没有并罚。从司法解释来看,有的明确规定应数罪并罚,最典型的就是挪用公款的有关解释,有的则明确“依照处罚较重的规定定罪处罚”,并未形成一致意见,而是根据不同情况确立了不同的规则。鉴于此问题亟待规范,我们认为应当深入研究,作出更为详尽的司法解释来统一执法。只要对所有案件都一视同仁处理,无论是按照一罪从重处罚,还是数罪并罚,对所有人都是公平的。因此,理论争鸣固然重要,更重要的是要规范和执法统一。